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nº36 (2006-09-12) Brillant, Virginia y Zarauz, José

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En los últimos años el empadronamiento se ha ido convirtiendo en una de las piezas claves para los ámbitos de la inmigración y la integración. Su protagonismo se puede apreciar en los marcos normativos estatales en materia de extranjería, así como en las intervenciones que desde las Comunidades Autónomas y los ayuntamientos se realiza en materia de integración. Sin embargo, las dificultades para su acceso están generando situaciones de extrema vulnerabilidad, especialmente, para los colectivos de personas extranjeras no comunitarias en situación irregular.

1. El proceso de descentralización en materia de extranjería e integración

A nivel estatal y como consecuencia de los cambios legislativos, se ha iniciado un proceso de descentralización en la regulación y ejecución del Derecho de Extranjería, así como en el ámbito de la integración social. El primer paso de este proceso de descentralización se produce con el artículo 14 de la LOE 4/2000. Este artículo regula el acceso de las personas inmigrantes a los servicios y recursos sociales. La ley diferencia entre el acceso a los recursos sociales por parte de los extranjeros residentes y el resto de las personas extranjeras. Respecto a los residentes, la ley es muy clara y señala que tendrán derecho al acceso a todos los servicios sociales en igualdad de condiciones que los españoles. Sin embargo, para las personas extranjeras no residentes, establece que tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. De esta situación surge precisamente el problema. La distribución competencial diseñada en los artículos 148 y 149 de la Constitución establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir las competencias en materia de Asistencia Social. Teniendo en cuenta que en la actualidad todas las comunidades han asumido esta competencia, corresponde a éstas completar el concepto de servicios y prestaciones sociales básicas establecido en la Ley de Extranjería.

Por su parte la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a los municipios la competencia sobre la prestación de los servicios sociales y de promoción y de reinserción social, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Por tanto ya tenemos aquí un primer nivel de descentralización en el que la competencia a la hora de definir los servicios y prestaciones sociales básicas a los que tiene derecho a acceder todas las personas extranjeras, es decir el acceso a los derechos sociales, corresponderá a las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos. Posteriormente, la reducción de derechos operada por la LOE 8/2000, que reforma la LOE 4/2000, produce que el empadronamiento se convierta en el único medio de acceso a los pocos derechos que se reconocen a los extranjeros en situación irregular. El derecho a la sanidad, el derecho a la educación y el derecho a los servicios sociales básicos son derechos que para su efectivo disfrute tiene que pasar por la previa inscripción padronal de la persona beneficiaria.

La competencia para legislar en materia de extranjería la tiene el estado, sin embargo, los ayuntamientos son responsables de su interpretación y ejecución. El artículo 17 de la Ley de Bases del Régimen Local establece que la formación, mantenimiento, revisión y custodia del padrón corresponde a los Ayuntamientos. De la misma forma, el artículo 6 de la Ley de extranjería atribuye ésta misma competencia a los ayuntamientos. Por tanto, el goce efectivo de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular dependerá de manera muy importante de cómo gestione el ayuntamiento su padrón municipal y las dificultades o facilidades que pongan en el acceso al mismo. El R.D. 2393/2004 por el que se desarrolla la Ley de Extranjería, reformada por la LOE 14/2003, da un paso de gigante en las facultades atribuidas a los ayuntamientos en materia de extranjería. Tanto a través del proceso de normalización como del procedimiento de obtención de las Autorizaciones de Residencia por motivo de arraigo social, el Estado concede por primera vez facultades decisorias a una entidad local en el procedimiento de concesión de las Autorizaciones de Residencia y Trabajo.

El punto tercero del citado Reglamento estableció el empadronamiento de las personas extranjeras como condición sine qua non para acceder al proceso de normalización. No hay que olvidar que en las fechas finales del proceso de normalización, fruto de la presión de las diferentes organizaciones sociales que trabajan con personas extranjeras, la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y el Director de Cooperación Local emitieron una Resolución, de 14 de abril de 2005, por la que se dictaron instrucciones técnicas a los ayuntamientos para aplicar el alta por omisión y expedir certificados padronales acreditativos de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004 a las personas extranjeras afectadas por el procedimiento de normalización. En nota de Prensa de 15 de abril de 2005 se inserta el siguiente texto:

“Cada Ayuntamiento tendrá la potestad de revisar la fecha de alta en el Padrón Municipal mediante el procedimiento de “alta por omisión” recogida en la resolución de 1 de abril de 1997 que complementa el texto del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, que regula el Padrón municipal y que fue aprobado por Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre de 1996. Dada la heterogeneidad de los distintos documentos públicos, cada Ayuntamiento podrá decidir qué tipo de documentos se considerarán fehacientes.”

Con ello, al margen de la ulterior revisión de las solicitudes por parte de los delegados y subdelegados del Gobierno, los ayuntamientos adquieren facultades expresas en el procedimiento de normalización y que son ejercidas en el marco de su principio de autonomía.

El artículo 45 establece una nueva variante del acceso a las Autorización de Residencia Temporal por medio del arraigo. El apartado 2.b. de este artículo establece que podrán acceder a este tipo de Autorización los extranjeros que cuenten con un contrato de trabajo firmado por el empresario y por el trabajador, y que puedan acreditar vínculos familiares con extranjeros residentes o presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio social.

La importancia de este artículo es aún mayor que la de la facultad concedida a los ayuntamientos en el proceso de normalización, ya que el proceso de normalización era un proceso extraordinario limitado en el tiempo. El Reglamento concede a los ayuntamientos la facultad de poder decidir sobre la regularización de las personas extranjeras que habitan en su municipio. En este momento nos encontraríamos ya en un segundo nivel de descentralización en el que los ayuntamientos ya no solo tienen facultades para permitir el acceso a los servicios sociales básicos de las personas extranjeras en situación irregular sino que además son participes del proceso de regularización de extranjeros. Esto, en un país como España en el que con anterioridad al proceso de normalización de 2005 nos encontrábamos con una cifra de personas extranjeras en situación irregular cercana a un millón, reviste una importancia capital.

Por último, en la disposición adicional décimo cuarta del Reglamento de Extranjería se amplía el acceso a la educación postobligatoria a los menores extranjeros cualquiera sea su situación, siempre que se encuentren empadronados en algún municipio. Con ello se vuelve a utilizar el sistema establecido por la Ley 8/2000, de vincular el acceso a los derechos de segunda generación a la condición de estar empadronado.

Todavía ha pasado poco tiempo para ver cómo se está articulando esta figura del arraigo social, sin embargo, la forma de gestionar esta facultad por los ayuntamientos va a resultar una de las claves para la regularización de las personas extranjeras en situación irregular. Como resumen, podemos decir que el reparto competencial en materia de extranjería se encuentra en este momento en la siguiente fase: Corresponde al estado el control de los flujos migratorios a través del control de la entrada en territorio nacional, de la concesión de las Autorizaciones de Estancia, Residencia y Trabajo así como de la incoación y resolución de los Expedientes de Expulsión. Por otro lado, las Comunidades Autónomas, en ejercicio de las competencias en materia de asistencia social, van elaborando Planes para la integración de las personas inmigrantes y regulando el sistema de prestaciones sociales básicas. Asimismo, los Ayuntamientos mantienen la competencia de ejecución sobre el padrón municipal, sobre la prestación de servicios sociales y sobre los informes de arraigo social.

2. Empadronamiento y ciudadanía.

La importancia del padrón municipal en la gestión de la integración de las personas inmigrantes se viene vinculando con el reconocimiento de la ciudadanía. Nada más claro para ilustrar este hecho que el eslogan de la campaña de empadronamiento del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales: “De inmigrante a ciudadano: empadrónate”. Sin embargo, la situación actual requiere una revisión del término ciudadanía y de la relación de las personas extranjeras en situación irregular con la administración pública.

Hay que decir que no existe en todo el ordenamiento estatal ningún texto jurídico en el que se encuentre definido o regulado el estatuto del ciudadano o ciudadana. A pesar de aparecer enunciado en muchas leyes administrativas, se utiliza como sinónimo de administrado/a o se inserta en un concepto de carácter programático. En este sentido, se puede afirmar que el estatuto jurídico de la ciudadanía es un concepto en construcción, fruto de un momento histórico determinado, que se deja abierto para su futura interpretación.

Por otro lado, el concepto de ciudadanía se configura como una institución que parte de la igualdad de derechos entre las personas que habitan en un determinado territorio. Esta vuelta al término ciudadanía como categoría diferenciada de la nacionalidad surge en el seno del proceso de creación de la Unión Europea cristalizado por primera vez en el Tratado de Maastricht. En él se dice que son Ciudadanos de la Unión los nacionales de los Estados Miembros.

Paralelamente, en Europa se van lanzando voces sobre la necesidad de incluir a las personas inmigrantes no comunitarias dentro del concepto de Ciudadanía Europea. Fruto de esta corriente la Comisión emite una Comunicación en el año 2000 recomendando la creación de una Ciudadanía Cívica para las personas extranjeras residentes de larga duración, aunque esta categoría no incluye a las personas extranjeras residentes en situación administrativa irregular.

En nuestro contexto, los planes de inmigración de las Comunidades Autónomas han empezado a definir el concepto de ciudadanía. La Comunidad Autónoma del País Vasco la define como una ciudadanía inclusiva, mientas la Comunidad de Cataluña hace referencia a una ciudadanía cívica. Por otro lado, en la Comunidad Autónoma del País Vasco, cada vez más ayuntamientos cuentan con planes locales de actuación en materia de inmigración, donde se reconoce una ciudadanía local a través del empadronamiento.

La inmigración ha propuesto repensar el concepto de ciudadanía. La tendencia de las políticas locales y autonómicas es el reconocer a las personas extranjeras también como sujetos de derechos y deberes por su residencia local de hecho, a través del empadronamiento. Sin embargo, por ahora el empadronamiento para las personas extranjeras, según la Ley de Extranjería, sólo representa el acceso a las prestaciones sociales básicas. De aquí podría derivar su desnaturalización.

Vincular ciudadanía y empadronamiento nos parece un tanto precipitado, ya que por mucho que una persona en situación irregular se encuentre empadronada, tendrá los derechos enormemente limitados frente al resto de ciudadanos, sin embargo, según lo expuesto en el apartado primero sí que podemos afirmar que el empadronamiento forma parte del acceso inmediato a una mínima ciudadanía social, y, de acuerdo con el reglamento de extranjería actualmente en vigor, el empadronamiento se convierte en primer paso que las personas inmigrantes extranjeras en situación irregular deben dar para poder acceder a una ciudadanía cívica basada en el derecho a la residencia y al trabajo.

No obstante es un hecho conocido por todas las asociaciones que trabajan en la atención a los colectivos de personas inmigrantes que no todas las personas que residen de manera efectiva en un municipio pueden acceder al registro del padrón municipal. La aplicación de una serie de criterios restrictivos y de control en el acceso al padrón que se explicaran a continuación esta provocando una la desnaturalización de la figura del padrón y con ello una restricción a esa mínima ciudadanía legalmente garantizada a todas las personas inmigrantes inaceptable en un Estado Social como el que instituye el artículo 2 de la Constitución.

3. Dificultades en el acceso de los extranjeros al padrón municipal.

a) Concepto y naturaleza jurídica del padrón municipal. El padrón municipal es un registro público en donde deben constar todas las personas que vivan en un determinado municipio. Esta información resulta fundamental tanto para que la Administración pueda obtener datos estadísticos relativos a la población de los distintos municipios, indispensables para la correcta ordenación de los servicios públicos, así como para los/as administrados/as, que, a través de la certificación padronal, tienen un medio de prueba idóneo y seguro para adquirir los derechos derivados de la adquisición de la condición de vecino o vecina.

El empadronamiento es un acto administrativo configurado a través de todo el ordenamiento jurídico como una obligación. Una obligación que tiene dos vertientes, por un lado la obligación que tiene todo administrado/a de empadronarse en el municipio en que más tiempo viva y, de otro lado, la obligación de la administración de empadronar a todos aquellos vecinos o vecinas de los que tenga noticia que habiten en su municipio , pudiendo, en el caso más extremo proceder a su empadronamiento contra su voluntad.

Esta obligación de los ayuntamientos en relación al empadronamiento de personas extranjeras se ve reforzada en el caso de las personas extranjeras por la Ley de extranjería que, dentro de su título I relativo a los derechos y libertades de los extranjeros, establece en su artículo 6 de la obligación de los ayuntamientos de incorporar al padrón y mantener actualizada la información relativa a los extranjeros que residan en su municipio. Por tanto, el empadronamiento, y con él, la adquisición de la vecindad en un municipio, toda vez que comporta una serie de derechos y obligaciones para el administrado/a, no es un derecho sobre el que ni éstos ni la administración puedan disponer libremente. Esta perspectiva resulta fundamental tanto para la interpretación de las normas como para la práctica administrativa ya que la realidad en muchos ayuntamientos es que la carga del empadronamiento recae exclusivamente sobre el/la administrado/a.

b) Las dificultades en el acceso al padrón, especial referencia a la presentación del pasaporte en vigor. La Comisión de Recursos Sociales del Foro para la integración y participación social de las ciudadanas y ciudadanos inmigrantes en el País Vasco está elaborando un documento sobre el empadronamiento y las dificultades que tienen las personas extranjeras, en especial las personas extranjeras en situación irregular, para darse de alta en el padrón municipal.

En el borrador presentado en la reunión de la Comisión de 18 de abril de 2005 se identificaron principalmente dos dificultades en el acceso al padrón: el pasaporte en vigor y la acreditación de la ocupación de la vivienda. Estas dificultadas también han sido señaladas en el informe del Ararteko de diciembre de 2006 “Consideraciones sobre el procedimiento de los ayuntamientos para acordar la inscripción y la caducidad de las inscripciones padronales y la cesión de datos a otras administraciones públicas de las personas extranjeras no comunitarias.” Por nuestra parte, podemos añadir una tercera dificultad, que consistiría en la práctica administrativa de denegación de la solicitud en ventanilla por parte de los ayuntamientos sin que quede constancia escrita de ella, imposibilitando el acceso a los correspondientes recursos de reposición y contencioso administrativo.

En este texto vamos a hacer referencia a las dificultades derivadas de la interpretación que realizan algunos ayuntamientos sobre la obligatoriedad de consignar el número de pasaporte en vigor. La LOE 14/2003, de reforma de la Ley de Extranjería, aprovecha en su artículo tercero para modificar el artículo 16 de la Ley de Bases de Régimen Local e incluir el número de pasaporte en vigor como dato que obligatoriamente debe constar en el Padrón de personas extranjeras. A falta de normativa que desarrolle esta previsión y de doctrina jurisprudencial al respecto, algunos ayuntamientos, están denegando de manera sistemática el empadronamiento de las personas que presentan un pasaporte caducado así como el de aquellas que se encuentran indocumentadas.

Desde nuestra perspectiva este tipo de interpretación resulta absolutamente contraria a los principios que rigen el acceso al Padrón y la adquisición de la condición de vecino o vecina. No debemos olvidar que la inscripción de una persona en el padrón es una obligación tanto de las personas residentes como de los respectivos ayuntamientos. La propia exposición de motivos de la LOE 14/2003 establece que el artículo tercero modifica la Ley de Bases de Régimen Local a los efectos de perfeccionar la información contenida en el Padrón Municipal relativa a las personas extranjeras empadronadas. Es bajo este prisma que se debe entender esta modificación.

Por otro lado, hay que tener en cuenta las distintas situaciones que afectan a muchas personas extranjeras en situación irregular. Los Informes de La Comisión de Recursos Sociales del Foro Vasco para la Inmigración y del Ararteko mencionan algunas de las causas de la falta del pasaporte o su caducidad. Estas podrían deberse a estar en trámites de renovación, por no existir embajada del país de origen de las personas extranjeras en España, porque estas personas huyeron de su país por motivos de persecución, porque la policía tiene retenido el pasaporte a efectos de la legislación de extranjería o simplemente porque se les ha perdido el pasaporte, o se los han robado etc.

Si bien, el artículo 16 de la Ley de Bases Locales establece los datos que son exigidos para proceder al empadronamiento de una persona extranjera no comunitaria, el artículo 59 del Reglamento de Población y Demarcación de las Entidades Locales, concede al ayuntamiento la facultad de comprobar la veracidad de los datos consignados por los vecinos y vecinas, exigiendo al efecto la presentación del documento nacional de identidad o tarjeta de residencia, el libro de familia, el título que legitime la ocupación de la vivienda u otros documentos análogos.

La Resolución de 4 de julio de 1997, conjunta de la Presidenta del INE y del Director General de Cooperación Territorial, por la que se dictan las instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la actualización del padrón municipal, señala que el gestor municipal puede solicitar otros documentos para verificar los datos cedidos. El informe del Ararteko añade que el gestor del padrón municipal puede llegar a la convicción de la identidad de la persona por otros documentos o por arraigo social en el municipio, lo que debería ser plenamente válido, de otra forma se está impidiendo a las personas extranjeras en situación irregular el acceso al padrón y el ejercicio, en consecuencia, de derechos.

El artículo 18.2 de la Ley de Bases de régimen local, y en este sentido también se pronuncia la Resolución de 4 de julio de 1997, establece que la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les conceda la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Con este artículo el legislador quiere desvincular el empadronamiento con el derecho de extranjería. Sin embargo, como hemos visto, en la práctica esto se encuentra muy alejado de la realidad ya que los ayuntamientos se irrogan facultades restrictivas propias de la legislación de extranjería al no recibir los datos provenientes de pasaportes que no están en vigor o de otros documentos análogos. El papel del empadronamiento es relevante para el acceso de las personas inmigrantes en situación irregular a derechos básicos.

En estos supuestos en los que a la persona extranjera le es imposible presentar pasaporte en vigor corresponde a los ayuntamientos, por aplicación analógica de lo dispuesto en la Resolución de 4 de julio de 1997, establecer un sistema para dejar constancia de la imposibilidad de acreditar el número de pasaporte en vigor o elegir otro número que lo sustituya. La obligación de la consignación de este dato incumbe tanto a los ayuntamientos como a los ciudadanos y ciudadanas. Además, con base en el artículo 9.2 de la Constitución corresponde a los ayuntamientos articular un sistema para facilitar la consignación de este dato de forma que la información contenida en el padrón se adecue el máximo posible a la realidad, ya que no hay información más imperfecta que aquella que no se registra. No debemos olvidar el principio general del derecho de aportación de todos los medios de prueba establecido en el artículo 80.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Siguiendo este principio el número de identificación consignado en un pasaporte caducado, de un país en el que no cambia el número de pasaporte al prorrogar su vigencia, debería servir como base para acreditar el número de pasaporte en vigor. El proceso de renovación consular del pasaporte de muchos de los países en que el número cambia con cada renovación, no es propiamente una renovación sino una revalidación, de forma que sobre el pasaporte se estampa un sello que le prorroga la vigencia por un periodo sin cambiar su número de identificación. En estos supuestos el número de pasaporte consignado en el pasaporte caducado también debería servir como prueba para demostrar la identidad de la persona solicitante.

Es lamentable que se use la Ley de Extranjería para introducir modificaciones en la Ley de Bases de Régimen Local, esto está provocando que los ayuntamientos apliquen unos principios de restricción y control propios del derecho de extranjería (cuyas finalidades además están cuestionadas) al derecho de acceso al padrón municipal, en el que impera una flexibilidad antiformalista. En principio, la modificación tiene su sentido desde la perspectiva de que el número del pasaporte en algunos países cambia con cada renovación, por tanto este es el único motivo que podría esgrimirse para justificar este cambio en la normativa. No obstante y en cualquier caso, el perfeccionamiento de la información contenida en el padrón es una cuestión que incube a la administración pública. Resulta inaceptable que, ante las dificultades técnicas que suponen adaptar el sistema de consignación de datos en el padrón a lo previsto en la Ley, los ayuntamientos, incumpliendo las garantías del Estado Social establecidas en la Constitución española y el Estatuto de Autonomía del País Vaso , traslade toda su responsabilidad a los particulares, impidiendo con ello el acceso a los derechos inherentes a la dignidad humana.

Conclusiones

Como conclusión podemos decir que en materia de extranjería e integración de personas inmigrantes se está produciendo en España un proceso de descentralización en el que las distintas Comunidades Autónomas y los distintos municipios están adquiriendo nuevas competencias para gestionar el acceso a los derechos para las personas extranjeras. La apuesta por la descentralización es un paso importante, pues son los entes locales y regionales lo que pueden dar una respuesta más directa a las nuevas situaciones que se plantean con la llegada de la población inmigrante. Sin embargo, en el ámbito de la administración local y autonómica está supeditada al inicio de una relación de vecindad entre el ciudadano o ciudadana y su municipio que se hace efectiva a través del empadronamiento. Todo ello debe llevarnos a replantear el papel de los ayuntamientos y del empadronamiento en estos ámbitos.

Con la aprobación de la LOE 14/2003, modificativa de la Ley de Extranjería y de la Ley de Bases de Régimen Local en materia del padrón municipal, los efectos del empadronamiento han trascendido su finalidad originaria, transformándose al mismo tiempo en un medio de control de la población inmigrante y en la puerta de acceso en la conquista de derechos de la personas en situación irregular. Esta dualidad hace que en su aplicación se de una mezcla entre los principios restrictivos y de control propios del Derecho de extranjería y los flexibles e inclusivos propios de la institución del padrón.

Aunque todavía es pronto para poder hacer una lectura de las consecuencias que traerá esta modificación ya que aún la jurisprudencia apenas ha tenido oportunidad de pronunciarse y todavía no se han dictado las correspondientes disposiciones reglamentarias en desarrollo de esta modificación en el Régimen de Bases Local, lo cierto es que los ayuntamientos ejercen prácticas muy discrecionales sobre la aplicación de esta normativa, encontrando sobre todo, en el caso de los grandes municipios, prácticas restrictivas en cuanto a la identificación de la persona inmigrante solicitante y en cuanto a acreditación de la ocupación de la vivienda, dando como resultado una subclase entre las personas en situación administrativa irregular, la de personas inmigrantes no empadronadas, quienes quedan al margen del sistema en una situación de absoluta desprotección.

Tal como señala el Informe del Ararteko, tampoco hay garantías de protección para los derechos de las personas extranjeras cuando aún es incierta la finalidad de la cesión de sus datos registrados en el padrón municipal a otras administraciones y cuando se aplica la caducidad de su inscripción padronal sin una previa audiencia.

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